La Ley del Juego pondrá orden en el caos del sector 'online'. (España)

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La Ley del Juego pondrá orden en el caos del sector 'online'

eleconomista.es | Xavier Gil Pecharromán | 22/11/2010

El Gobierno se ha comprometido a poner fin al caos que existe en el sector del juego virtual en la actualidad. Presentará un proyecto de ley que lo regule en enero de 2011. La falta de regulación ha impedido que las empresas del juego tradicional hayan podido dar el salto al ciberespacio sin caer en la ilegalidad y ejercer el contrabando.

Algunas de las grandes empresas del sector del juego online han pretendido en los últimos años legalizar su situación en España sin haberlo conseguido, puesto que la falta de una regulación específica lo ha hecho imposible.

Por ello, y según denunciaban en una jornada organizada por la Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos (Acijur) esta pasada semana algunos de los magistrados del Tribunal Supremo, como los presidentes de las Salas Segunda y Quinta, Juan Saavedra y Ángel Calderón, o el magistrado del Tribunal Constitucional, Pascual Sala, estas empresas cometen un delito de contrabando, en su modalidad dolosa, del artículo 301 del Código Penal, incumpliendo leyes tan rigurosas como la de Prevención del Blanqueo de Capitales o la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Esta situación ha impedido a las empresas autorizadas en España para prestar servicios de juego tradicional a dar el salto al ciberespacio, ya que hubiesen entrado también en una situación de ilegalidad.

En la actualidad existe un borrador de anteproyecto, cuya paternidad es desmentida por las instituciones que lo están debatiendo (Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado -Onlae), Agencia Tributaria y autonomías.

En este texto (ver elEconomista de 28 de septiembre de 2010), se incluyen buena parte de los controles demandados, aunque se opone a la definición de lugar de realización del Servicio regulada en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI).


Cada Estado impone su ley

Los Estados de la Unión Europea (UE) no han logrado un acuerdo para unificar la legislación sobre las apuestas online por lo que cada Estado miembro puede imponer sus criterios legales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) ha publicado en los últimos meses una serie de sentencias en las que refuerza la posición de los Estados para imponer licencias a las sociedades que ofrecen servicios de juego online, limitar las ofertas a las restricciones que dispongan e, incluso, prohibir la publicidad de este tipo de apuestas.

El TUE ha dado la razón a Alemania, que prohibía a las empresas de apuestas por Internet, con una pena de privación de libertad de hasta dos años o con la imposición de una multa, el desarrollo de cualquier actividad que permitiese o facilitase las apuestas deportivas organizadas por prestadores establecidos fuera de Alemania.

Esta situación se hacía también extensible a los intermediarios residentes en su territorio, que ofrecen los servicios de apuestas en sus locales abiertos al público. También, en estos casos la jurisprudencia comunitaria se muestra favorable a que sólo puedan operar con aquellas empresas de apuestas para las que tengan autorización.

Reconoce el TUE, que en el caso alemán, como ocurre en España, el control público tiene por objeto canalizar de forma ordenada y vigilada la propensión natural al juego de la población y, en particular, evitar que se desvíe a juegos de azar no autorizados; impedir la incitación excesiva al juego; excluir la explotación de la propensión al juego para obtener ganancias privadas o comerciales; garantizar que los juegos de azar se desarrollen de forma regular y que su lógica sea comprensible, y lograr que una parte importante de los ingresos de los juegos de azar se utilice para promover objetivos públicos o que disfruten de un tratamiento fiscal privilegiado y controlar que no exista blanqueo.

También se determina en estas sentencias, que cada Estado miembro de la UE tiene capacidad para obligar a los operadores que ofrecen servicios de apuestas a través de Internet a cumplir las restricciones que imponga su normativa, siempre que dichas restricciones se ajusten a las exigencias derivadas del Derecho de la Unión, en particular en cuanto a su carácter no discriminatorio y a su proporcionalidad.


Un vacío legal

La futura Ley deberá poner orden en el caos actual del juego online, tal y como han hecho Alemania, Austria, Reino Unido, Francia o Italia.

Los operadores consideran que la legislación aplicable debe ser la del Estado en que se ubica el servidor, con independencia del lugar de residencia del jugador. Además, hacen recaer la responsabilidad del juego ilegal en jugadores, en sus advertencias legales en los webs.

Sin embargo la Ley de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI) establece que será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo (EEE) cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a los consumidores.

Entre la mayoría de los países de la OCDE prima la idea de que la legislación aplicable corresponde al lugar donde se encuentran los intereses económico de la sociedad y a los efectos de consumo, el país de residencia del jugador, descartando ya el concepto del lugar donde está ubicado el servidor.

Algunas jurisdicciones han prohibido el juego online. Este es el caso de Estados Unidos, Afganistán, Bulgaria, China, Croacia, Irán, Irak, Israel, Malasia, Singapur, Sudán, Tailandia, Malta, Turquía y Rusia.

Mientras tanto, junto a España, se encuentran en proceso de elaboración de sus respectivas normativas países como Dinamarca, Grecia, Rumanía y Suiza.


Inseguridad jurídica

La falta de normativa provoca una carencia generalizada de control, que salvo en casos como el de Bwin, que cotiza en la bolsa austriaca, impiden el control de las actividades de estas empresas, que en la casi totalidad de los casos residen en paraísos fiscales y zonas off shore en las que falta transparencia sobre sus actividades.

La situación se complica con la venta en comercios de tarjetas con saldo para jugar, que según dijeron algunos de los ponentes en la jornada de Acijur, permiten "comprarlas con billetes de 500 euros sin límite y sin control de prevención del blanqueo para jugar de forma anónima en casinos y partidas de poker virtual"

Así, entre otras normativas, se incumple en España la citada Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos (vigente según la redacción dada por la Ley 42/2006), que en sus disposiciones adicionales 18 y 19, prohíbe la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas u otros elementos, incluidos los informáticos, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, sus disposiciones adicionales 18 y 19, prohíbe la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas u otros elementos, incluidos los informáticos, que constituya soporte de juegos de azar, sorteos, loterías, rifas, tómbolas, quinielas, combinaciones aleatorias y todas aquellas actividades en las que se arriesguen dinero u objetos económicamente evaluables en forma de envites o apuestas sobre resultados.

También se incumple la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), puesto que no se encuentra ninguna referencia a esta ley en los avisos legales de los sitios web, que los operadores no tienen los ficheros declarados ante el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos (Aepd) y no cumplen con las medidas de custodia y seguridad de archivos de datos personales.


Presuntos ilícitos

El magistrado Ángel Calderón lamentaba que en 1995 desapareciese del Código Penal la figura del juego ilícito, que había existido hasta entonces y denunciaba que estas empresas están incursas en el delito continuado de contrabando y sus beneficios en el blanqueo de capitales. Estos delitos, además de estar castigadas con penas de cárcel también conllevan la inhabilitación y el decomiso.

Antonio Romeral, fiscal Anticorrupción, denunció en la jornada de Acijur que la Fiscalía no actúa de oficio, porque las Administraciones no denuncian las cantidades de dinero que componen los presuntos delitos cometidos y, por tanto, no se puede evaluar si se trata de delito administrativo o penal.

El fiscal se refirió a la sentencia de septiembre de 2009 que declaró que el juego prestado a un consumidor en Portugal debe regirse por la legislación local y no por la del país donde se encuentra el servidor.

Romeral consideró que, a pesar de que el servidor se encuentre en un paraíso fiscal, la prestación de servicios se considera producida en España, igual que si la empresa tuviese establecimiento permanente. En este último caso, la empresa debería pagar por la renta de no residentes.

Ana García, abogada del Bufete Díaz-Arias, considera que esta situación provoca la comisión de numerosos presuntos ilícitos administrativos y penales entre los que destacan la defraudación fiscal sistemática por los prestadores; el delito de blanqueo de capitales derivado de la falta de la tributación correspondiente y el cobro de las apuestas, así como del pago de premios en efectivo, mediante cheque, transferencias a cuentas opacas, etc. eludiendo los controles administrativos. Además, la falta de medidas reforzadas de diligencia debida exigible a casinos y casa de apuestas.

También, se incumplen las medidas exigidas por la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) tanto en la forma de su obtención (incluso se detectan aplicaciones informáticas de seguimiento de los jugadores) como de almacenarlos y cederlos.

Se da una ausencia de mecanismos para impedir el acceso a estos juegos por parte de menores, incapaces y ludópatas (excluidos del juego tanto por decisión judicial. Además, muchas páginas webs carecen de acción legal para reclamar los premios en caso de impago y se ven sometidos a condiciones de contratación abusivas y fraudulentas.

La falta de homologación por las autoridades competentes se presta a la posible manipulación de los equipos y elementos informáticos con la intención de defraudar al jugador, también es posible.

Y finalmente, la publicidad ilícita de los juegos, sancionable por la regulación administrativa, y desde el punto de vista penal con base en la vulneración de la Ley de Represión del Contrabando.


Problemas fiscales

Si realmente estuviese regulada la actividad de juego online en España, se percibirían los impuestos sobre beneficios, las multas y los recargos impuestos por Hacienda, lo que superaría los 2.000 millones de euros anuales.

La fiscalidad de los jugadores en España se centra en el IRPF. Los premios se consideran ganancias patrimoniales y las pérdidas no se tienen en cuenta ni se compensan.

Los prestadores residentes en España, mientras tanto, deben tributar por su renta mundial por IRPF si son personas físicas o por Sociedades si son instituciones.

Los operadores que no son residentes tributan, si tienen establecimiento permanente (lugar físico o agente autorizado). Si existe convenio de doble imposición habrá que acudir a su articulado, que generalmente dice que se tributa en el país donde opera el establecimiento permanente. Si no hay convenio, éste tributaria por rentas mundiales.

En los casos en que no existe convenio tributario, se determinan las rentas que generan en España. Tanto la LSSI como la Ley del IVA sitúan el servicio en el lugar en que está el consumidor.

En la Agencia Tributaria defienden la doctrina de que si el operador está fuera de la UE y el consumidor paga con una cuenta o tarjeta de crédito ubicada en España, esa operación tributaría por IVA en territorio español. Mientras que si el operador es de la UE, se entiende realizado en territorio de la UE, lo que no significa que el servicio se preste en el país donde reside el operador, sino donde está ubicado el consumidor, pero por eficacia, en cualquier país de la UE con IVA, se determina que el operador lo cobre y lo ingrese en ese país.

Esas rentas se pagarían en España por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR). Por el contrario, si la empresa está establecida en España y no tiene convenio de doble imposición deberá tributar por IRNR y aplicar después el convenio.

El juego está exento del pago del IVA, puesto que tributa por la Tasa del Juego. Ésta corresponde a los juegos de ámbito autonómico, pero en el juego online no procede el cobro de la misma, puesto que ni hay juego autorizado, ni punto de conexión, cuando, por ejemplo, juegan un español, un norteamericano y un chino. No hay nadie que esté pagando la tasa al Estado, por ello, los técnicos de la Agencia Tributaria abogan por que el juego online tribute por el IVA.

Si se juega con un nombre supuesto, pero se paga con una tarjeta anónima vinculada a España, aunque haya puesto como domicilio china, procederá cobrar el IVA español. Si las tarjetas al portador no se vinculan a España se abriría una vía de escape preocupante. El tipo es el general del 18 por ciento.

En el actual borrador no se ha incluido artículo alguno que exima de pagar la Tasa o el nuevo impuesto a crear, por lo que podría darse la ciscunstancia de que los prestadores paguen el IVA y, además, el nuevo tributo, si no hay cambios. Por cierto, que se acabará de jugar sin identificarse con el Número de Identificación Fiscal (NIF) y el pagar con dinero en efectivo o a crédito del operador.